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建石真公子 （たていし・ひろこ、愛知学泉大学助教授）
〔性と人権〕性転換とはどのような人権か―「性アイデンティティ」と「個人の尊重」
法学セミナー５２５号２２頁（１９９８年９月）
last edited 2002/01/20
目次
性転換とは何か
１ 性別の決定
２ 性同一性障害の治療としての性転換
性転換に関するヨーロッパの法制度
１ ヨーロッパ人権条約と性転換
２ 各国の性転換に関する法制度
はじめに
性転換について、法的にまだ不明確な点があるだろうか？
これは、１９９２年秋、パリで行われた生命倫理をテーマにしたセミナーにおいて、トゥールーズ大学の民法学教授J.
Pousson-Petitが、講演の冒頭に述べた言葉である(1)。日本では、今年（１９９８年―引用者注）の５月１２日に、埼玉医科大学が、性同一性障害の患者に、外科学的手術療法を行う決定をした。この決定に至るまで同大学では、数年間にわたり同患者の治療を継続し、それと平行して、ジェンダー・クリニックの創設（１９９７年１月）、倫理委員会における審議・答申(2)（１９９６年７月２日）、日本精神神経学会の治療のガイドラインを経たうえで、性同一性障害の手術療法を正当な治療行為と判断している。こうした一連の埼玉医大の動向は、その都度、新聞で大きく取り上げられており、｢性転換」という新しい状況について社会的な議論も始まっている(3)（ただし、本稿は最初のＳＲＳ〔１９９８年１０月〕に先立つものである―引用者注）。しかしながら、日本においてはまだ、「性転換」についての社会的・法的側面の問題が解決されていず、法制度の整備が必要なことは、前述の答申でも言及されている。また、性転換とは、本質的に、性別の決定についての社会的・法的な基準を問うものであり、とりわけ、性アイデンティティとは何かを問題とする。したがって、法制度の整備には、人権主体である「個人＝人格」における「意思」と「性別」の関係を明確にすることが、前提となる。性転換が「正当」な治療であるという医学の判断を受けて、以下、フランスとは異なり、いまだ不明確な、性転換とはどのような人権かという問題について、ヨーロッパの法制度を参照しつつ検討したい。
性転換と法制度の問題
性転換に関わる法制度上の問題は、大きく以下の二つに分類できる。まず、第一に、性転換とは、どのような権利に基づいて、精神上の性の認識と身体の性別とが不一致の場合、精神上の性別に合わせて、身体の性別を変更することができるのか、という生命倫理との関連での権利の問題である。これについては、埼玉医大の答申では、性転換が正当と認められるのは、性同一障害の「治療」の場合であり、性同一障害は、心理的・社会的理由とともに、胎児の成長段階における障害によって「脳」に性差が生じる場合も想定でき、そのような場合に手術療法も含めた治療は「正当」であるとしている。つまり、性同一障害の原因は、現在のところ複数考えることができ、そのなかには、社会的・心理的な性別（gender）形成における原因も含まれており、純粋に器官的な疾患の治療のみに限定することはできない。
したがって性転換は、人権主体としての個人（人格）における精神と身体の関係、つまり意思による身体の可処分性を問いかける(4)。臓器移植法が制定されたことにより(5)、あるいはそれ以前の角膜及び腎臓移植に関する法律によって(6)、本人の意思に基づく身体の可処分性は、一定程度認められている。しかしながら、意思との不一致を理由として性別を変更することは、治療以上の範囲において、意思による身体の可処分性を認めることになる。これは、「個人の尊重」にいう「個人」という権利主体において、「意思」と「身体」が分裂した場合、どちらを優位に置くか、という問題に答えを出したことになる。
性別の決定について意思を優位におくとしたら、どのような権利に基づいて、どのような基準と限界を設けるか明確にしなければ、第二次世界大戦後の医学において 「生命倫理」が求められた意味を失う結果となる(7)。
第二に、以上のような第一の問題が明確になった場合に、どのような法制度で、どのような基準を定めるのが適切か、という現実の法制定の問題が提起される。具体的には、どのような条件で、性転換を承認するか？ 結果として不妊手術となるので、母体保護法及び刑法の傷害罪と抵触しないか？ 性転換後の戸籍の性別記載の変更は可能か？ 名前の変更はどうか？ その他の公文書はどうか？ 変更を認めないとすると、性転換者は転換後の新しい性別での生活に自尊をもって生きていくことが難しいことから、「個人の尊重」を侵害しないか？ あるいは「婚姻の権利」を侵害しないか？ また、家族法の領域では、性転換者が養子縁組をした場合、新しい性別の親として記載されるのか？ 等々、様々な局面で、新しい性別の承認の問題が問われることになる。こうした法制度上の問題を考える上で、性別の決定が医学的にどのように理解されているのかが、検討の基礎となる。
1 性別の決定(8)
埼玉医大の答申によれば、性別の決定には、生物学的性（sex）と、心理・社会的性（gender）がある。生物学的性は、遺伝的に決定され、受精後、一定の不可逆の段階を経て、性分化が行われる。この過程では遺伝子だけでなくホルモンも大きな役割を果たすため、結果として、生物学的な障害を引き起こすこともありうる。
他方、心理的・社会的性別の決定は、出生後の心理的発達の過程で、まず、中核的性の自己認知（自分が女性であるか男性であるかという自己認知）が行われる。これは、生後18ケ月ごろに出来上がり、一度形成されると生涯を通じて変化することはない。この中核的性の自己認知には、臨界期があり、それを過ぎると形成が困難になる。この中核的性の自己認知には、胎児期からの脳の性差が重要な要因となるという。この中核的性の自己認知の基盤の上に、その後の成長過程において心理的・社会的性の自己認知を形成し、特に性別役割（gender
role）が重要であるという。
2 性同一性障害の治療としての性転換
以上のような過程から、遺伝子で決定されるはずの生物学的な性別の決定も、決して安定し絶対的なものではないことが理解できる。「性同一性障害」とは、「生物学的には、完全に正常であり、しかも自分の肉体がどちらかの性に所属しているかをはっきりと認知していながら、その反面で、人格的にも、自分が別の性に所属していると確信し、日常生活においても、別の性の役割を果たそうとし、さらには変身願望や性転換願望を持ち、実際に実行しようとする人々である」と定義されている(9)。
また、「本当の性同一性障害」は、「間性とも同性愛とも異なり、また精神的疾患を理由とするものでなく、自分の性別とは異なる性別に所属したいという脅迫的で押さえがたい欲望にとらわれること」と定義され、人格における性別認識と、身体上の性別とが異なる状態であることを問題としているのである(10)。
このような性同一性障害の治療は、精神療法、ホルモン療法、性転換手術療法の三つの方法で行われる。現在の時点では、性同一性障害の明確な原因が特定できていないので、特に性転換手術においてはその不可逆性から、否定的意見もみられる。埼玉医大の答申では、「生物学的性（sex）と自己の性に対する意識（gender）が一致しない、いわゆる性別違和（gender
dysphoria）という現象が存在すること」、「その原因として、単に心理・社会的要因のみならず、胎生期、幼少時期の生物学的要因の関与する可能性が指摘されている状況において、それらの人々をその悩みから解放するために医学が手助けをすることは医療の立場からは正当なこと」という意見にまとめられている。なお、日本においては、性転換が優生保護法違反とされた判決がある(11)。それ以降、性転換は行われなくなった。しかし、埼玉医大の答申を受けて、厚生省母子保健課は、1997年6月19日、医学会で適切と認められた治療行為なら、母体保護法に抵触しないと述べている(12)。
現在の国際社会で、性転換について、比較的明確な判決を蓄積しているのは、ヨーロッパ人権条約機関である。ヨーロッパ人権委員会は、１９７９年のVan
Oosterwijck事件(13)で、個人は、性アイデンティティに対する基本的な権利があることを認め、性転換の結果女性から男性になった申立人について、出生証明書の性別記載の変更を認めないベルギーを条約違反とした。ベルギーが「変更した形態、申立人の心理、そして社会的役割によって形成される性アイデンティティ、つまり、人格における決定的な要素を認めることを否定し、身体的性別と心理的性別とを一致させるために行われた合法的な医学的処置の効果を無視し、申立人を『見かけ』だけのあいまいな存在とし」、市民法上の性別を変更しなかったことは、「条約第８条の私生活の尊重を侵害した」と判断した(14)。この委員会決定の重要性は、「性アイデンティティ」を基本的権利として承認した点にあり、基本的権利であれば、性別記載の変更を認めない結果として、申立人の婚姻の権利・家族を形成する権利（条約第１２条）をも侵害することになる。
この事件に続いて、ドイツ（１９７４年）、イタリア（１９８１年）に対する事件が申し立てられたが(15)、この両国は、人権条約機関の審査を待つことなく、国内法を変更し、性転換後の市民法上の性別記載の変更の可能性を認めている。次のイギリスに対する２つの事件では（１９８５年、１９８８年）、イギリスの国内法が、出生証明書の性別記載を変更することを禁止していることが問題となったが、市民法上は、出生証明書以外の多くの証明書において変更が可能という理由で、条約違反とは認定されなかった。しかしながら、ヨーロッパ人権裁判所は、「性転換者が遭遇する問題の重大性に配慮をしている」とし、さらに社会的状況の変化に対応する旨を表明していた。
人権裁判所が、初めて性転換後の性別記載を認めない国内法を条約違反としたのは、１９９２年のＢ対フランス事件においてである(16)。これは、フランスの法制がイギリスとは異なり、出生証明書が、全ての個人的証明書のベースになっていること、名前の変更を認めないこと、出生証明書が継続的に新しい状況に書き換えられていること、を理由としている。この判決後、フランスでは、１９９２年１２月に、破毀院が、ヨーロッパ人権裁判所の判決を受け入れ、「性転換症の人が、治療の目的で、外科的処置を受け、本来の性別の特徴を完全に喪失し、社会的なふるまいに合致するような他方の性別の外観を示している場合には、私生活の権利に基づき、その人の市民法上の証明書には、外観が示す性別が記載される」と、それまでの判例を変更した。
さらに、性転換後に新しい性別で子供との関係が記載されるかという問題に関する判決が、１９９７年、イギリスに対して行われた(17)。これは、女性から男性へ転換したＸがパートナーのＹの出生した子供の父親として登録されるよう求めた事件である。Ｙは人工授精で子供Ｚを出生し、Ｘは、Ｚの出生について、父親と記載されるよう厚生大臣に要求したが、認められず、Ｚの父親は記載されないままとなった。この事件では、法律上の性別の決定、人工授精で出生した子供の親子関係、出生の登録、親権等の多様な問題が関連しているが、裁判所は、ＸとＹとの間の共同生活を、Ｘが「男性」としての役割を果たし、生活の責任も負っていたことから「家族生活」を認め８条を適用した。しかしながら、人工授精で出生した子供の父親として、性転換者を認めるか否かは、いまだヨーロッパにおける共通の認識がないことから、各国の裁量に任されている、として、Ｘについては、現状でも親権を認められる方法があるとして、条約違反とは認定しなかった。
以上のようなヨーロッパ人権条約機関の判例では、締約国に対する判決そのもののインパクトが強いことに加えて、性転換に関して、早い時期から、個人の人格を形成する要素としての「性アイデンティティ」をプライバシーの権利として認めたことにより、「性」、「性別」に関わる他の問題にも影響を与えた点も大きい。つまり、性転換が、「性アイデンティティ」という権利にもとづくと解釈されたことにより、人権主体としての個人（人格・身体）において、人格が性別（性）を決定するという方向を認めたことになるからである。この点は、ヨーロッパにおける生命倫理に関わる法律制定において、問題とされた(18)点である。
現在までのところ、性転換に関する法律を制定しているのは、スウェーデン（１９７２年）、ドイツ（１９８０年）、イタリア（１９８２年）、オランダ（１９８５年）、トルコ（１９８８年）である。これらの法制は、手術の最低年齢、国籍要件、家族法の地位等の社会的・法的要件については多様であるが、医学的要件については比較的類似性を示している。外科学的処置の要件として、変更したい性によって生活をした期間、結果として不妊となることと一般的な「不妊手術」の要件との整合性、医師の介入の３つがあげられている。例えば、スウェーデンでは、青少年時から国民登録台帳に登録されている性以外の性に属することを経験し、かつ長期間その性によって生活し、将来ともにその性によって生きていこうとするものは、自らの申請によって、国民登録台帳に登録されている性と異なる性に変更することができる。最低年齢は１８歳で、国籍を有する未婚者に限定している。
特別な法律を制定していない他のヨーロッパの国々も、行政的方法により解決したり（ノルウェー・オーストリア・デンマーク）、司法裁判所の決定に委ねたり（ルクセンブルグ・スペイン・ベルギー・ポーランド・ポルトガル・スイス）している。当然のことながら、司法裁判所での解決のほうがより困難である。しかしながら、スイスは他のヨーロッパの国々のような性転換への困難はなく、１９４５年の判決で、「性別を決定するのは、身体だけではなく、精神も同様に性別を決定するのである」と述べており、その後の事件においてこの解釈は踏襲されている。また、ルクセンブルグの裁判所も、同様の解釈を行っており、この両国では、国民のみに限定せず、外国人にも認めている。
以上、日本における現在の性転換についての医学上の位置づけと、ヨーロッパ諸国の状況を概観した。日本とヨーロッパの性転換の状況を比較してみると、ヨーロッパでは性転換の実施の歴史が長いこともあり、性転換についての法的な議論が早くから行われており、結果として、法的な基準が、法律であれ、裁判所の判例であれ、確立していることである。また、ヨーロッパ人権条約機関においては、性別認識を個人の性アイデンティティと認めており、性転換後の個人の権利の保護にとって一定の安定性を与えている。もちろん、性転換の承認には、厳格な基準が提示され、国際基準も作成されている(19)。
他方、生命倫理という観点からは、医療技術の進歩に伴い、人間が身体について介入する可能性が増すに従い、身体の可処分性と不可侵性の関係が問われてくる。現状の日本における埼玉医大の取り組みは慎重で公開性が高く評価できる。そのうえで、この問題は、意思と身体の関係を直接に問う、生命倫理の核心となるだけに、何らかの公的な基準が必要である。また性転換は、患者の社会適応を目的の一つとしているため、転換後の新しい性別についての、法的・社会的承認が不可欠である。戸籍の性別・名前の変更を含めた法整備の検討が急務であろう。
性転換の承認には、sexとgenderの分離という認識が反映しており、性アイデンティティについて悩む人々にとって朗報であるだけに、日本においても、諸外国の法制度を参照しつつ、個人の尊重における意思の自由と身体の不可侵性との均衡を取れるような、基準の確立が望まれる。
注
(1) J. Pousson-Petit, Une
illustration: le cas du transsexualisme,
Droit et societe, vol. 8, De la bioethique
au bio-droit 'LGDJ' p. 133.
(2) 埼玉医科大学倫理委員会「『性転換治療の臨床的研究』に関する審議経過と答申」1996年7月2日。
(3) 1997年7月19日に、公開シンポジウム「性同一性障害の過去・現在・未来」が開催されている。
（4） 「意思」による「身体の可処分性」は、生命倫理の問題の焦点である。たとえば、フランスの「人体の尊重に関する1994年7月29日法律第94-653号」は、人格の尊重を原則とし、人体の「完全性(l'integrité)」、「不可侵性(l'inviolabilité)」、「不可処分性(L'indisponbilité)」を定める。しかし、法律の認めた一定の目的の場合には、個人の「意思」に基づく自己決定が尊重され、人体の臓器や細胞等の摘出や譲渡が認められる。建石「フランスにおける生命倫理法と憲法」宗教法第15号（1997年）。
（5） 「臓器の移植に関する法律」1997年6月成立、同年10月6日施行。
（6） 同法は、「臓器の移植に関する法律」の成立によって廃止された。
（7） 第二次世界大戦中のナチスドイツの行った人体実験に対するニュルンベルグ医師裁判は、人体の尊重と本人の同意を原則とする医学実験の10原則を定めたニュルンベルグ綱領を採択した。
（8） 性別の決定については、性転換研究の専門家である内分泌専門医のL.
Goorenの以下の論文も参照した。Aspect biologiques
du transsexualisme et leur importance pour
la réglementation en ce domaine, Conseil
de l'europe, Transsexualisme, medecine et
droit, 1995, p. 123.
（9） 前掲注（2）の倫理委員会答申。
（10) J．Pousson-Petit, op.cit.p.135.
（11） 昭和44年2月15日東京地判。旧優生保護法（現在の母体保護法）第28条「故なく、生殖を不能にすることを目的として手術……を行ってはならない」を侵害すると判断された。
（12） 産経新聞1997年6月19日。
(13) Rapport de la Commission du 1.3.1979.
(14) ヨーロッパ人権委員会のこの決定は、ヨーロッパ人権条約機関が初めて性アイデンティティが、条約第８条の私生活（プライバシー）の権利に含まれると承認したものである。しかし、この決定はヨーロッパ人権裁判所において、国内的救済がすべて終了していないという問題へと変更された。
(15) ドイツに対する事件は、Requête
no.6699/74. イタリアに対する事件は、Requête
no.9347/81. 次のイギリスに対する判決は、Rees判決、Arrêt du 17.10.1986, および Cossy判決、Arrêt du 27.9.1990.
(16) Ｂ対フランス判決、Arrêt du 25.3.1992. この判決の影響を受けた破毀院の判決は、Cass.
Ass. Plen. 11 dec, 1992. (cf. Resolution
09.11.1993 英 仏）
(17) X, Y 及び Z対イギリス事件 (75/1995/581/667)、Arrêt du 22 avril 1997.
(18) ヨーロッパの各国では、第二次世界大戦後、憲法に「生命」および「尊厳」に関する規定をおき、また１９７０年代からの人工妊娠中絶法の制定をめぐって議論がなされている。これについては、建石「フランスにおける生命倫理法と憲法」宗教法第１５号６３頁（１９９７年）、産経新聞１９９７年６月１９日、注(13)参照。
(19) 国際基準としては、日本でも紹介されている、「Harry Benjamin性的違和に関する国際協会」の作成した基準が用いられることが多い。
参考条文（引用者）
ヨーロッパ人権条約第８条（私生活及び家族生活が尊重される権利）
1
すべての者は，その私生活，家族生活，住居及び通信の尊重を受ける権利を有する。
2
この権利の行使に対しては，法律に基づき，かつ，国の安全，公共の安全もしくは国の経済的福利のため，無秩序もしくは犯罪の防止のため，健康もしくは道徳の保護のため，または他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外のいかなる公の機関による干渉もあってはならない。
同条約第１２条（婚姻の権利）
婚姻をすることができる年齢の男女は，権利の行使を規制する国内法に従って，婚姻しかつ家族を作る権利を有する。
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